Le fondateur de Pirate-Parfum, Thomas Filleau, est parti d’un constat simple : si les fragrances des parfums ne sont pas protégées par le droit d’auteur, qu’est-ce qui l’empêcherait de vendre à un prix compétitif des parfums s’inspirant de ceux de grandes marques? Une condamnation à plus de 1,3 million d’euros est un début de réponse…

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Le Droit ne connaît point d’odeur

La fragrance d’un parfum est exclue de la protection du droit d’auteur français, ce qui n’est pas le cas dans d’autres pays. Cela peut surprendre au pays du parfum, mais qu’est-ce que le Droit comprend à l’art ? Sûrement pas grand-chose.

Pourtant c’est bien lui qui décide ce qui peut être protégé et ce qui ne le peut pas. Dans un premier temps, la Haute juridiction a purement et simplement écarté la fragrance de la catégorie des œuvres. Cela ne serait que « la simple mise en œuvre d’un savoir-faire ». Un raisonnement bien peu convaincant car toute création nécessite la mise en œuvre d’un savoir-faire et en tout état de cause le droit d’auteur protège toutes les œuvres de l’esprit quel qu’en soit le mérite.

La Haute juridiction a réitéré ce raisonnement jusqu’à une décision de décembre 2013 où elle a admis à demi-mot que la fragrance pourrait être une œuvre, en écartant cependant sa protection par le droit d’auteur car elle ne serait pas « identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication » ! Une décision de nouveau critiquable car des procédés permettant l’identification d’une fragrance existent.

Le smell-alike

En définitive, si la plus haute juridiction française affirme que la fragrance n’est pas couverte par le droit d’auteur, alors c’est l’unique « Vérité »… jusqu’à ce qu’elle soit persuadée du contraire. Fort de ce constat et de son expérience dans la parfumerie de mass-market, Thomas Filleau a souhaité importer « (…) un concept très connu outre-Atlantique: le « smell-alike (nda : sentir comme) qui ne porte aucun préjudice au business des grandes marques ». Si la fragrance avait été protégée il « (…) ne serait jamais rentré dans ce business là ».

Depuis 2011, Pirate-Parfum propose donc des parfums dans des flacons sobres aux noms de villes du Monde, dans l’esprit du pirate voguant de port en port. Chacun de ces parfums « s’inspire » d’autres de marques plus connues. Les noms et les flacons ne ressemblant pas aux parfums de grandes marques, un moteur de recherche permettait de trouver les parfums pirates à partir de leurs notes olfactives mais aussi du nom des produits concurrents composés des mêmes ingrédients ou de la même famille olfactive.

Une véritable « chape de plomb »

Conscient du risque judiciaire pesant sur son activité, Thomas Filleau a « (…) fait son site en collaboration avec un important cabinet d’avocats international », dont il « (…) ne peut citer le nom car il y a conflit d’intérêts ». Malgré ses précautions, la réaction des grandes marques de parfumerie ne s’est pas fait attendre : « (…) mises en demeure, pression sur les fournisseurs, garde à vue pour publicité comparative illicite… pour faire simple, tout sauf menaces physiques ».

Une véritable « chape de plomb » qui l’a empêché de communiquer convenablement. « Des radios « pirates », qui avaient le même ADN que moi (…) étaient emballées par le concept. Au dernier moment, elles ont subi des pressions ». Après avoir publié un article élogieux sur Pirate-Parfum, Lefigaro.fr Madame l’a retiré « seulement 4 jours » après sa publication. « Elle (nda : l’auteur de l’article) s’est fait tirer l’oreille. La pauvre, je ne sais même pas si elle est encore là. Elle m’a envoyé une copie du mail qu’ils ont envoyé à la directrice de Madame Figaro. (…) c’est représentatif de ces pressions » (nda : une copie de l’article est toujours disponible sur archive.org). Au petit écran, deux émissions ont parlé de Pirate-Parfum, 100% mag et Envoyé Spécial. « Là ça a été marrant. Ils nous ont démontés. Mais ils ne nous ont pas cités. J’aurai aimé. Quand j’ai regardé la vidéo, j’étais vert quand même. (…) Le soir même on a eu des pics de trafic incroyables. »

La parfumerie, des « vendeurs de rêve »

Pour le fondateur de Pirate-Parfum, ce qui fait peur à ces grandes marques « (…) c’est que lorsque vous vous parfumez, la marque du parfum ne se voit pas. Prenez une chemise Calvin Klein, la même chemise, sans la marque, vous n’allez pas la payer le même prix. Mais c’est ça le business des marques. Et c’est compréhensible, c’est établi, c’est comme ça. (…) Vous payez une marque, vous la payez à un certain prix, il faut que ça soit reconnaissable (…) Dans la parfumerie, ils vendent du rêve. La fragrance du parfum en elle-même ne représente que 1% du prix des parfums de grandes marques. (nda : données tirées de l’article « La guerre des nez » du Nouvel Observateur du 22 décembre 2011). C’est le seul secteur d’activité avec un tel ratio. Lorsque le consommateur va comprendre ça…»

« Une guerre violente »

Pour trancher cette « guerre violente » la justice a été saisie. Le Tribunal de grande instance de Paris a rendu son verdict le 11 avril 2014 : Pirate-Parfum a commis des actes de contrefaçon par reproduction des marques de ces grands groupes en les utilisant dans une publicité comparative illicite. Il serait donc porté atteinte aux fonctions de communication, d’investissement et de publicité de ces marques. Le Tribunal a en conséquence interdit à Pirate-Parfum de les utiliser et l’a condamné à leur verser près de 1,3 million d’euros.

Non seulement le montant est impressionnant (à comparer par exemple avec la condamnation à 50 000 euros de la Redoute pour avoir contrefait plusieurs modèles de maillots de bain de la marque Pain de Sucre), mais surtout le Tribunal a ordonné l’exécution provisoire de la décision. Cela signifie que le paiement devra être réalisé même en cas d’appel. Si Thomas Filleau s’attendait à une condamnation, le montant et l’exécution provisoire ont été une très mauvaise surprise qui remet en question la survie même de son entreprise et sa capacité à maintenir l’appel.

Pour condamner ainsi Pirate-Parfum, les juges ont transposé le raisonnement de la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) tenu dans l’arrêt L’Oréal contre Bellure de 2009. S’il est possible de citer sans autorisation une marque dans une publicité comparative, celle-ci doit cependant satisfaire à des conditions strictes, notamment :

• Ne pas indûment tirer profit de la notoriété attachée à une marque,
• Ne pas présenter le produit comme l’imitation d’un autre.

Si la publicité comparative ne satisfait pas à ces conditions, elle devient illicite. Si elle est illicite, alors la citation de la marque devient une reproduction non autorisée, donc une contrefaçon.

Selon le tribunal, Pirate-Parfum conduirait ses clients à identifier ses parfums comme des imitations d’autres de grandes marques. Deux motifs sont principalement invoqués:

• Il se présente comme le « libérateur » des grandes fragrances
• en entrant le nom d’un parfum de grande marque, son moteur de recherche mène à la fiche d’un parfum sur lequel est indiqué le nom d’un « produit concurrent composé des mêmes ingrédients principaux ».

Pirate-Parfum tirerait ainsi indûment profit de la notoriété de ces grandes marques « (…) qui ont fait l’objet d’investissements marketing massifs».

Thomas Filleau conteste avoir tiré profit de leur notoriété : « (…) si j’avais tiré profit, j’aurais mis les images des produits concurrents, j’aurais repris les logos, le nom de la marque. (…) Cela aurait été facile de tirer profit, mais cela n’a pas été le cas. (…) Dans L’Oréal contre Bellure, c’est du parasitisme, on vous vend un Hugo Boss et on l’appelle Bogoss, on reprend les codes couleurs, le packaging, la forme du flacon etc. Ce n’est pas mon cas, ce n’est pas ce que je fais. (…) Moi je vends en ligne, il a bien fallu que je cite les produits concurrents pour donner un repère à mes consommateurs (…) Si je vendais en magasin physique je ferais comme toutes les chaînes de parfumerie, j’amènerais mes clients vers un autre parfum équivalent ! (…) Sur internet comment voulez-vous que l’on fasse ? On est bien obligé de faire référence. »

L’instigateur de Pirate-Parfum relève d’ailleurs que la grande distribution fait le même genre de publicité comparative que lui, tel que E.Leclerc et son Nustikao « s’inspirant » du Nutella. Pour autant, ils n’en subissent pas les mêmes conséquences. Tout au moins ont-ils « (…) des reins plus solides ».

Le fondateur de Pirate-Parfum en termine par se demander «(…) comment peut-on imiter un savoir-faire ? (…) Sinon il faut condamner toutes les cuisinières de France, les boulangers, les pizzaïolos… ».

« Eux s’ils vendent du rêve, moi je ne vis pas dans un rêve »

Malgré cette lourde condamnation, Thomas Filleau demeure combatif tout en restant lucide. « On essaye de faire appel, s’ils ne me font pas sauter avant. On tentera de saisira la CJUE pour une question préjudicielle. (…) En Allemagne, ils ont blanchi mon moteur de recherche.  (nda : en 1^ère instance, un appel est en cours) (…) Leur verrou, qui s’est confirmé par ma condamnation, il sautera. Par qui et quand ? A priori pas moi. (…) Je ne pense pas survivre cette fois-là. (…) Eux s’ils vendent du rêve, moi je ne vis pas dans un rêve. »

To be continued…

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