Le 20 décembre 2011, le législateur français, contraint par la CJUE et le Conseil d’Etat, mettait enfin un peu d’ordre dans sa réglementation sur la copie privé. La source licite de la copie passait de condition jurisprudentielle à condition légale de l’exception de copie privée. Il était enfin mis un terme à quelques années d’illisibilité et d’hypocrisie du Droit, mais surement pas aux difficultés d’interprétation …

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Cet article est la troisième et dernière partie de la saga sur l’exception de copie privée.
En première partie vous retrouverez les conditions de cette exception.
En deuxième, les balbutiements jurisprudentiels qui nous ont amenés à cette réforme.

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Plus de trois années s’étaient écoulées depuis l’affaire SIMAVELEC. Entre temps la CJUE en 2010, dans l’affaire PADAWAN contre la SGAE, nous avait expliqué que la compensation pour copie privée ne pouvait être due par les personnes morales (sociétés …) puisque la loi ne leur permettait pas de faire usage de l’exception de copie privée. Pas d’exception, pas de compensation à payer. Une solution des plus logique, mais que seule la CJUE pouvait poser avec tant de poids.

Un an plus tard, le Conseil d’Etat français s’alignait sur la position de la CJUE. Elle n’en avait pas le choix. Le nouveau barème de la Commission Copie privée pris suite à l’arrêt SIMAVELEC était (déjà) annulé. La Commission obtenait un nouveau sursis de 6 mois pour modifier son barème.

Le législateur se devait de mettre un peu d’ordre et d’intégrer ses positions jurisprudentielles. Il le fit dans le cadre d’une grande loi réformant la rémunération pour copie privée. Mais pour toucher à la « rémunération », il était indispensable de le faire également à son objet : l’exception de copie privée.

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Un peu de droit comparé…

En se limitant aux pays frontaliers, la France n’est pas la seule, ni la première, à avoir inscrit cette condition dans la loi. Cette condition ne fait d’ailleurs pas l’unanimité parmi nos voisins.

L’Allemagne a lancé en premier les hostilités en septembre 2003. La source de la copie ne doit pas être « manifestement illicite ».

L’Espagne a suivi en juillet 2006. La copie est privée lorsqu’elle est réalisée « à partir d’œuvres auxquelles (la personne physique) a accédé légalement ».

La Belgique et le Luxembourg ne sont pas très clairs sur la question. La copie privée est autorisée  « lorsque l’œuvre a été licitement -publiée- (Belgique) / -rendue accessible au public- (Luxembourg) ». Est-il ici visé le premier accès au public, la première publication, au sens de première divulgation, ou les publications et accès suivants à l’œuvre ?

L’Italie n’a pas intégré dans sa loi cette condition.

Quant à la Suisse, à contre-courant de la mouvance générale, elle s’est refusée expressément de le faire. Lors de la révision de la loi fédérale sur le droit d’auteur en 2007, les parlementaires sont allés jusqu’à expliquer que la distinction entre source légale et illégale n’avait pas lieu d’être pour les personnes physiques. Ils n’ont toutefois pas osé l’inscrire dans la loi, malgré un projet d’arrêté en ce sens. D’ailleurs, la définition suisse de la « restriction » pour copie privée pourrait en surprendre plus d’un tellement elle prend le contre-pied de l’« exception » à la française. En Suisse, la copie privée peut être effectuée par un tiers. La loi va jusqu’à viser expressément les entreprises de reprographie ! Autre point intéressant, les personnes morales peuvent aussi faire des copies privées (sous certaines conditions).

Pour approfondir la question suisse, le blog de Khannibal, un juriste helvétique passionné de PI et de NTIC, est une précieuse source d’informations.

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Que doit-on comprendre par « source licite » ?

Vaste débat.

Un peu de sémantique pour commencer. Pour l’Académie Française l’adjectif licite qualifie quelque chose « qui est permis par la loi et, par extension, qui est conforme à l’honnêteté, à la morale ». La source est « le Principe, la cause d’où une chose procède, l’origine ».

On pourrait donc en déduire que l’exemplaire de l’œuvre à l’origine de la copie doit être conforme à la loi. Cela ne nous avance guère, mais c’est déjà un mieux.

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La licéité de la source dans l’environnement numérique

Appliquons cette définition à quelques exemples de téléchargement d’œuvres par l’intermédiaire d’internet. J’écarte immédiatement du débat les logiciels et bases de données qui sont exclus de la copie privée.

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Commençons, à tout hasard, par le plus polémique :

Le téléchargement par réseaux peer-to-peer (P2P)

Les œuvres mises à disposition sur de tels réseaux sont accessibles par une pluralité de personnes. Or, pour réaliser un tel acte, il est nécessaire d’obtenir l’autorisation des titulaires des droits en vertu du droit de représentation ou de reproduction selon les humeurs doctrinales.

Sauf les cas où une telle autorisation aurait été accordée ou si les œuvres sont sous licences de libre diffusion, l’exemplaire de l’œuvre à l’origine de la copie n’a pas été mis à disposition conformément à la loi. La source n’est donc pas licite.

Point de copie privée pour les téléchargements d’œuvres par réseau P2P !

Il y aurait alors infraction au droit de reproduction. D’autant plus qu’aussitôt le téléchargement initié vous mettez automatiquement à disposition votre exemplaire partiellement copié et ce, sans autorisations des ayants droits. A moins bien sûr que vous désactiviez toute option de partage, option contraire à l’esprit du réseau, peu « rentable » et souvent inaccessible.

Il me semble ici difficile d’invoquer la méconnaissance du caractère illicite de la source. Peut-être cet argument, avec la législation actuelle, aurait pu tenir il y a plus de 10 ans, lorsque le fonctionnement et les implications juridiques du P2P n’étaient pas vraiment connus du grand public.

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Le téléchargement direct / direct download

Avant la réforme législative de décembre 2011, et surtout avant la position jurisprudentielle du Conseil d’Etat sur la source licite, il existait de sérieux doutes sur la qualification de privée ou non des copies réalisées par téléchargement direct.

Puisque la source licite n’était pas une condition de l’exception de copie privée, alors il n’aurait pas été intolérable de penser que de tels actes pouvaient être couverts par l’exception de copie privée.

En effet, le seul acte auquel s’adonnait l’internaute était de réaliser une copie, lui-même et pour son usage privé, soit les conditions de l’exception de copie privée d’antan.

Bien évidemment il aurait pu être avancé l’adage « la fraude corrompt tout ». En appliquant cet adage, si l’œuvre est mise en ligne en violation des droits de ses titulaires, alors cette violation vient contaminer les copies successives. Il n’y aurait donc pas de copie privée mais une reproduction illégale de la part de l’internaute.

Néanmoins, il restait encore à prouver que cet adage puisse être applicable au droit d’auteur… Ce qui n’avait pas été fait.

Dorénavant, la situation est toute autre. La source licite est une condition de l’exception de copie privée. Comme nous l’avons vu plus haut, la source n’est plus licite si l’œuvre a été mise à disposition du public sans autorisations.

Mais doit-il reposer sur le seul internaute la lourde tâche de séparer le bon grain de l’ivraie ?

Certes, nul n’est censé ignoré la loi. Mais ne peut-on pas invoquer la bonne foi lorsque la source illicite présentait une apparence manifeste de licéité? Il est souvent donné en juste exemple la copie réalisée à partir d’un film diffusé sur une chaine de télévision n’ayant pas les droits nécessaires pour le faire. Comment le copiste pouvait-il le savoir ?

Néanmoins, ne soyons pas naïfs. Qui, en téléchargeant un film, gratuitement, sur un forum à l’aspect douteux, écrit en russe, truffé de publicités mettant en scène de jeunes femmes ou hommes dénudés et de pop-ups expliquant (toujours en Russe) comment gagner des millions en quelques clics, peut légitimement croire que la source de sa copie sera licite ?

Comment justifier la source licite lorsque le titre du fichier .avi comprend les sigles TS, SCR, ou encore CAM, des qualités que seuls les ayants-droits les plus inconscients auraient pu laisser librement circuler sur le marché ?

Néanmoins il en est peut-être autrement pour les séries copiées à partir d’une source en apparence licite mais qui n’aurait pas été distribué sur le territoire de l’Union Européenne. Mais tout le monde se doit-il d’être un spécialiste du droit pour savoir que les titulaires sont libres de compartimenter la commercialisation internationale des œuvres ?

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Qu’en est-il des copies d’œuvres littéraires ou d’arts plastiques sur internet ?

Moins sujet à polémique, la problématique est pourtant relativement similaire au téléchargement direct et, surtout, plus fréquente.

En effet, lorsque vous copiez depuis un site internet une image ou un texte pour votre usage privé il conviendra dorénavant de vérifier si sa mise à disposition a été réalisée licitement … Tâche bien moins évidente que pour le téléchargement direct !

Il appartiendra donc aux tribunaux français d’établir les contours de la « source licite ». Verra-t-on naître une interprétation jurisprudentielle écartant de l’exception de copie privée celles réalisées à partir de source « manifestement illicite », à l’instar de la loi allemande ? Seul l’avenir nous le dira.

En tout cas, ce n’est pas cette réforme qui éteindra les vifs débats au coin du feu !

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